Checks and balances in de trias
Over scheiding van machten en de kinderopvangtoeslagaffaire
In Nederland staan de verhoudingen in de trias politica onder druk. De aan de trias toegedichte scheiding der machten is door Montesquieu bedoeld als een mechanisme van checks & balances, van macht en tegenmacht dat een tirannieke overheid voorkomt.[1] Niet als een scheiding der machten an sich. Door checks and balances uit het oog te verliezen en uitsluitend te focussen op het binnen de eigen gescheiden machtssfeer blijven, wordt het nut van Montesquieu’s model tenietgedaan. En dat zorgde bijvoorbeeld in de kinderopvangtoeslagaffaire voor meer leed dan goeds.
In de kinderopvangtoeslagaffaire staat aandacht voor de scheiding der machten voorop. De Afdeling beroept zich er bijvoorbeeld op dat het strenge ‘alles-of-niets’ beleid dwingendrechtelijk uit de wet volgde en het niet haar plaats als bestuursrechter was daar tegen in te gaan.[2] Daardoor kon dit onrechtmatige beleid jarenlang door het bestuur worden voortgezet.
Daargelaten of dit beleid daadwerkelijk zo dwingend uit de wet volgde (er bestaan ook redenen om hier anders over te denken [3]), de Afdeling bestuursrechtspraak heeft veel kritiek gekregen voor deze benadering. Want, het feit dat onrechtmatig beleid volgt uit de wet, rechtvaardigt nog niet dat de bestuursrechter aan de uitvoering hiervan meewerkt.[4] Hoewel deze kritiek vooral op ethische redenen steunt, bestaat ook een politicologische reden op grond waarvan de rechter onrechtmatig beleid zou moeten stuiten, ook als dat beleid uit de wet volgt.[5]
Het systeem van macht en tegenmacht zoals dat Montesquieu voor ogen stond, is een precaire balans, maar het is een balans. Montesquieu ging daarbij uit van de inmiddels controversieel klinkende gedachte[6] dat iedereen die macht heeft, zal proberen meer macht te vergaren. De rechter zal daarom het recht spreken zoals hij vermeent dat dit rechtvaardig is, en daarbij te ver kunnen gaan, als hij niet door de wetgever aan grenzen wordt gebonden. Het bestuur zal zo vrij mogelijk beleid willen voeren en daarbij te ver kunnen gaan, als de rechter hier geen stokje voor steekt. Deze balans heeft echter ook een gespiegelde keerzijde. Als één macht zich terugtrekt op comfortabel eigen terrein, zal de andere macht het prijsgegeven terrein kunnen innemen. Zie het uitgangspunt van Montesquieu als een duwpartij tussen twee precies even sterke stieren: ze blijven in perfect evenwicht, maar zodra ééntje een stap naar achteren zet kan, zal de ander een stap naar voren zetten en terrein winnen. Dat is het belang van checks and balances, wanneer staatsmachten hun verantwoordelijkheden te ruim of te eng opvatten.
Dat Montesqiueu’s uitgangspunt geen geschiedenis is, blijkt uit de kinderopvangtoeslagaffaire, waarin de Afdeling een stapje terug deed en zo ruimte liet aan de Belastingdienst om een stap naar voren te zetten. Het beleid van de Belastingdienst (de ‘alles-of-niets’ benadering) liet de Afdeling toe omdat dit (vermeend) in de wet stond.[7] De bestuursrechter maakte daarmee de weg vrij voor het bestuur om de toeslagouders jarenlang onrecht aan te doen. Door niet terug te duwen verstoorde de Afdeling de balans.
De casus van de kinderopvangtoeslagaffaire leert mij dus twee dingen over de trias politica en de blijvende actualiteit van Montesquieu. Ten eerste is het voor een staatsmacht niet per definitie erg om tegenmacht te bieden; om stappen te zetten op terrein buiten de eigen comfortzone, als dat erop gericht is onrecht te corrigeren.[8] Een voorwaarde is wel dat de andere staatsmachten dan alert zijn en bewust mee- of tegenbewegen als een eigen verantwoordelijkheid. Ten tweede kan het (te veel) terugtrekken op eigen terrein, door het loslaten van tegenmacht, even ernstige gevolgen hebben als het (te veel) grijpen van macht. Want de machtsbalans blijft relatief en als de ene loslaat is de kans groot dat de ander die oppakt, vanuit Montesquieu’s aanname dat waar macht is, meer macht wil wezen. En dat kan evengoed de balans verstoren.
Het is goed geweest van de kinderopvangtoeslagenaffaire dat deze ons doet nadenken over de rechtsstaat en de trias. Maar: wie trias politica zegt moet ook checks and balances zeggen. Nieuwe geluiden die stellen dat de oplossing is om de Afdeling advisering van de Raad van State los te koppelen van de Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State richten hun pijlen dan ook op het verkeerde doel.[9] Wat vooral belangrijk is, is dat staatmachten de strijd met elkaar aangaan over wat rechtvaardig is.
[1] Zie voor een duidelijke behandeling van de trias politica L. van den Berge, ‘De trias als totaalvoetbal: Montesquieu en de spreiding der machten’, AA 2024/2.
[2] Zie het zelfreflectierapport van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State en het interview in NRC met vertrekkend voorzitter van de Afdeling, Van Ettekoven.
[3] Zie bijvoorbeeld de juristen die aan het woord komen in dit artikel van FTM.
[4] L. van den Berge, ‘Recht en bureaucratie: Kafka en de toeslagenaffaire’, AA 2022, p. 664.
[5] In dit blog ga ik niet (of tenminste zeer beperkt) in op de juridische redenen.
[6] Het is tegenwoordig ondenkbaar dat een rechter, bestuurder of parlementariër zijn carrière motiveert met een wens tot meer macht.
[8] Een kritische lezer zal opmerken dat het niet altijd vaststaat wat ‘onrecht’ inhoudt. Ik draag daarin de optimistische opvatting dat, indien conflict ontstaat tussen staatsmachten hierover, de ‘rechtvaardigheid’ die de maatschappij het meest wenselijk vindt zal prevaleren. In een kritische discussie tussen staatsmachten over wat de meest rechtvaardige uitkomst is, zullen namelijk de sterkste argumenten het luidste klinken.
[9] Rapport ‘Blind voor mens en recht’, H. 3.2.