Wensen en bedenkingen bij een aanbesteding: maar wanneer dan?

Wie al begint te zuchten als bij de gemeente (of de provincie!) het woord ‘aanbesteding’ valt, heeft reden zich bij grotere opdrachten nog eens extra te bekreunen. Als het college van burgemeester en wethouders een opdracht wil geven om bijvoorbeeld een warmtenet te realiseren of om sportaccommodaties te exploiteren, en die opdracht kan ingrijpende gevolgen hebben voor de gemeente, dan mag de gemeenteraad vooraf wensen en bedenkingen over die opdracht naar voren brengen. Maar hoe, en vooral wanneer, moet dit vorm krijgen? 

Wensen en bedenkingen van de raad 

Op grond van de Gemeentewet is het college bevoegd om privaatrechtelijke rechtshandelingen te verrichten. Het is dus aan het college om te besluiten om namens de gemeente een overeenkomst, zoals een aan te besteden overheidsopdracht, aan te gaan.[1] Het college moet de raad echter wel vooraf inlichtingen geven over de uitoefening van deze bevoegdheid.[2] In de eerste plaats als de raad daarom verzoekt, maar in de tweede plaats moet het college de raad uit eigen beweging informeren als de uitoefening van de bevoegdheid (lees: de opdracht) ingrijpende gevolgen kan hebben voor de gemeente. Bovendien kan het college in dat tweede geval het besluit tot opdrachtverlening pas nemen als de raad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen naar voren te brengen. 

Wat zijn ingrijpende gevolgen? 

Wat moet worden verstaan onder ingrijpende gevolgen in de zin van de Gemeentewet? Op die vraag geeft de Gemeentewet geen antwoord. Verschillende raden hebben daarom zelf vastgelegd in welke gevallen het college een besluit voor wensen en bedenkingen aan de raad moet voorleggen. Die gevallen zijn vaak heel breed omschreven. Het gaat bijvoorbeeld om het aan- en verkopen van goederen, werken en diensten, het verstrekken van leningen, waarborgen en garanties, het verstrekken van kapitaal aan instellingen of ondernemingen, het aan- of verkopen van onroerend goed of het verstrekken van subsidies. De beperking wordt doorgaans gezocht in de omvang van het geldelijk belang dat met de overeenkomst is gemoeid. Meestal is een drempelbedrag genoemd. Het college moet de overeenkomst dan voor wensen en bedenkingen aan de raad voorleggen als met de overeenkomst een bedrag gemoeid is dat hoger is dan dat drempelbedrag. 

Wanneer vraagt het college om wensen en bedenkingen? 

Op welk moment moet het college gelegenheid geven voor wensen en bedenkingen van de raad? In de Gemeentewet staat dat het college pas een besluit kan nemen nádat de gemeenteraad in de gelegenheid is gesteld zijn wensen en bedenkingen ter kennis van het college te brengen.[3] Dit betekent dat de wensen en bedenkingen vooraf moeten worden gevraagd. Zo is de regel volgens de wetsgeschiedenis ook bedoeld. De bepaling is destijds bij amendement van de Tweede Kamer in het wetsvoorstel opgenomen, met als doel te voorkomen dat de raad pas achteraf zijn oordeel kan geven over de handelingen van het college.[4] Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer is door de regering bovendien in de memorie van antwoord benadrukt dat het gaat om het vragen van wensen en bedenkingen vooraf: 

‘Het ligt voor de hand dat deze laatste plicht aldus vorm krijgt dat de raad een ontwerpbesluit wordt toegezonden. Bekrachtiging achteraf van een ontwerpbesluit van het college tot het verrichten van één of meer privaatrechtelijke rechtshandelingen, door een raadsbesluit komt neer op het creëren van een ook in formeel opzicht door raad en college gedeelde bevoegdheid. Hetzelfde geldt voor het opnemen van een opschortende of ontbindende voorwaarde van instemming door de raad in door het college aangegane overeenkomsten met derden. Al deze figuren hebben gemeen dat zij qua vorm weinig gelukkig zijn in het nieuwe stelsel, waarin door middel van een duidelijker verdeling van formele bevoegdheden tussen raad en college de rollen van beide organen worden verhelderd.’[5] 

De wensen en bedenkingen gaan dus over een ontwerp van het besluit tot het verrichten van de privaatrechtelijke rechtshandeling. 

Verhouding tot het aanbestedingsrecht? 

Bij overheidsopdrachten voor werken, leveringen en diensten dient het college zich echter ook te houden aan het aanbestedingsrecht. Hoe verhoudt de aanbestedingsprocedure zich tot de procedure van wensen en bedenkingen? Als het college de raad om wensen en bedenkingen moet vragen, is dit dan voor, tijdens of na de aanbesteding? 

Gevolgen achterwege laten wensen en bedenkingen 

Allereerst is van belang dat, al zijn er wensen of bedenkingen uit de raad, het aangaan van privaatrechtelijke rechtshandelingen een formele bevoegdheid van college blijft. De regering heeft hier bij de totstandkoming van de bepaling, in de nadere memorie van antwoord, ook op gewezen.[6] Dit bekent dat het college kan besluiten de wensen en bedenkingen van de raad naast zich neer te leggen. Verder is van belang dat bij de totstandkoming kenbaar is gemaakt dat de bepaling in beginsel alleen interne werking heeft.[7] Als het college bijvoorbeeld een overeenkomst is aangegaan die ten onrechte niet voor wensen en bedenkingen aan de raad is voorgelegd, dan kan de raad daaraan weliswaar in de verhouding tot het college politieke gevolgen verbinden (in de ‘interne’ verhoudingen binnen de gemeente), maar gevolgen voor de contractuele verhouding tussen gemeente en opdrachtnemer heeft dat niet. Er is een rechtsgeldige overeenkomst met de gemeente tot stand gekomen. Dit lijkt ook te worden bevestigd in de jurisprudentie.[8] 

De rol van de raad 

Dus hoe past de procedure van wensen en bedenkingen bij aanbestedingen? Naar mijn idee is van belang dat het doel van de procedure van wensen en bedenkingen is dat de raad invulling kan geven aan zijn kaderstellende, volksvertegenwoordigende en controlerende rol. Dat betekent wat mij betreft dat het college aan de hand van de voorgenomen aankondiging van de aanbesteding aan de raad vraagt om wensen en bedenkingen. De raad heeft dan nog de ruimte om zich uit te laten over de kaders en voorwaarden te geven waaraan het college zich naar zijn oordeel dient te houden. En het college heeft gelegenheid hier gevolgen aan te verbinden, voordat de aanbesteding daadwerkelijk begint. Dit maakt bovendien dat het college zich tijdens de aanbesteding kan houden aan de strakke procedure die er, met name bij Europese aanbestedingen, is. Tot slot voorkomt dit dat de aanbesteding bijvoorbeeld vertraging oploopt, minder transparant wordt omdat niet helder is hoe de wensen en bedenkingen van de raad zich verhouden tot de door het college in de aanbesteding gestelde kaders of de gemeente schadeplichtig is als de aanbesteding wordt afgebroken omdat die niet aan de wensen van de raad voldoet terwijl bij partijen wel een bepaald (gerechtvaardigd) vertrouwen is gewekt. 

Als het woord “aanbesteding” valt... 

Kortom, als bij de gemeente het woord aanbesteding valt, denk dan bij omvangrijke projecten ook meteen aan de wensen en bedenkingen van de raad. Dat geeft ruimte aan politiek-bestuurlijke overwegingen van de raad over voor de gemeente ingrijpende opdrachten. Én het geeft ruimte aan het college om daar, voor de aanbesteding daadwerkelijk begint, gevolgen aan te verbinden. Ook in het licht van de eisen die het aanbestedingsrecht en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur aan opdrachtverlening stellen. Dat voorkomt dat de toch al grote uitdaging van een opdracht voor het realiseren van een warmtenet of het exploiteren van sportaccommodaties nog groter wordt. Dit geldt overigens ook voor provincies, waarvoor in de Provinciewet gelijkluidende bepalingen bestaan. 

[1] Artikel 160, eerste lid, onder e, van de Gemeentewet.

[2] Artikel 169, vierde lid, van de Gemeentewet.

[3] Artikel 169, vierde lid, van de Gemeentewet. 

[4] Kamerstukken II 2000/01, 27 751, nr. 76.

[5] Kamerstukken I 2001/02, 27 751, nr. 10b, p. 48.

[6] Kamerstukken I 2001/02, 27 751, nr. 10d, p. 12.

[7] Kamerstukken I 2000/01, 27751, nr. 10b, p. 49.

[8] Uitspraak van het Gerechtshof Arnhem van 8 februari 2005, ECLI:NL:GHARN:2005:AS7882.