Feiten als voorwaarde voor regulering

7 mei 2020, Beerend van Dijk

De motivering bij regelgeving

Toelichtingen bij regelgeving hebben meerdere functies. De toelichting bij regelgeving geeft onder meer “verantwoording van het waarom van het voorstel en de voorbereidingsprocedure.” Er worden aan deze verantwoording steeds zwaardere eisen gesteld. Dat blijkt uit ontwikkelingen in de rechtspraak, onder meer de indringender exceptieve toetsing, maar ook uit de opvatting over de rol van de rechter, zoals die blijkt uit het jaarverslag van de Raad van State over 2019. Deze ontwikkelingen verlangen dat een regelgever meer op basis van verifieerbare en onderzochte feiten besluiten neemt en deze objectief kan onderbouwen. Dit blog geeft een korte inventarisatie, gericht op de motiveringsfunctie van de toelichting bij algemeen verbindende voorschriften en de eisen aan de feitelijke inhoud ervan. 

Zorgvuldigheidsbeginsel en motiveringsplicht

Uit artikel 3:2 van de Algemene wet bestuursrecht volgt sinds jaar en dag dat het bestuursorgaan de nodige kennis over relevante feiten en de af te wegen belangen heeft vergaard. Dit houdt onder meer in dat het bestuursorgaan bij het voorbereiden en het nemen van het besluit uitdrukkelijk de (negatieve) gevolgen ervan voor belanghebbenden moet betrekken. Uit artikel 3:46 van de Awb volgt dat deze afweging van belangen deugdelijk wordt gemotiveerd. Op de vaststelling van algemeen verbindende voorschriften zijn deze bepalingen echter niet zonder meer van toepassing. Artikel 3:2 is op regelgeving vaststellen slechts van toepassing “voor zover de aard van de besluiten zich daartegen niet verzet” en artikel 3:46 helemaal niet.

Is de motivering van algemeen verbindende voorschriften dan juridisch irrelevant? Nee, uit een reeks recente uitspraken blijkt het tegendeel. 

Onderzoek als voorwaarde voor gebruik van regelgevende bevoegdheid

Als gebruik gemaakt wordt van een bevoegdheid die slechts onder bepaalde omstandigheden kan worden ingeroepen, dan moeten die omstandigheden objectief en verifieerbaar worden onderbouwd. Als dat ontbreekt, komt de regeling op losse schroeven te staan. De politieke of beleidsmatige wenselijkheid in de ogen van de gemeenteraad volstaat niet meer; het gebruik van de bevoegdheid moet onderbouwd worden met feiten. Uit de uitspraak van de Afdeling in van 20 juni 2018 (Visser Vastgoed) volgt dat veronderstellingen die alleen op algemene ervaringsregels gebaseerd zijn, eveneens ontoereikend zijn. De feiten moeten dus daadwerkelijk zijn onderzocht. Enkele recente uitspraken over regelingen van de gemeenten Rotterdam en Schagen illustreren wederom het belang van een op feiten gebaseerde onderbouwing. 

Huisvestingsverordening Rotterdam

Op 29 april 2020 deed de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State uitspraak in drie verwante zaken. Daarbij stond de toepassing van de Huisvestingsverordeningen 2016 en 2017 van de Gemeente Rotterdam centraal. In de Huisvestingsverordening(en) was onder meer een verplichting opgenomen om een huisvestingsvergunning te hebben voor bijvoorbeeld  woningvorming, de omzetting naar een onzelfstandige woonruimte of het onttrekken van woonruimte. Voor het gebruik van de bevoegdheid om bij verordening regels te stellen, moet voldaan worden aan artikel 2 van de Huisvestingswet 2014. In de artikelen 4 en verder worden specifieke onderwerpen gedelegeerd.

De Afdeling oordeelt in een exceptieve toetsing:  

 “Gelet op artikel 2, eerste lid, van de Huisvestingswet 2014 diende de gemeenteraad bij het vaststellen van de Huisvestingsverordening 2016 dus ook aan te tonen dat de schaarste aan goedkope woonruimte zodanig is en tot zulke onevenwichtige en onrechtvaardige effecten leidt dan wel dreigt te leiden dat het noodzakelijk is ter bestrijding van die effecten ook in te grijpen in de duurdere woonruimtevoorraad, voor het gehele grondgebied van de gemeente Rotterdam.”

Het college van B&W zoekt daarbij steun in een rapport dat ziet op de sociale huursector, maar de betrokken woningen waren dat niet. Het college heeft daarbij gesteld dat er weinig informatie bekend was over het type woonruimten als hier in het geding. De Afdeling haalt daarna een aantal wel bij het gemeentebestuur bekende gegevens aan, die aangeven dat voor de desbetreffende wijk en de desbetreffende type woning, schaarste niet aannemelijk is.

De Afdeling constateert dat de onderbouwing ontbreekt, en laat de huisvestingsverordening(en) voor de betreffende besluiten buiten toepassing. 

Provinciale Ruimtelijke Verordening

De gemeente Schagen werd geconfronteerd met een motiveringsgebrek (artikel 3:46 Awb) van een bestemmingsplan, waarbij ook exceptieve toetsing plaatsvindt. Artikel 25 van de provinciale verordening verbood, kortgezegd, nieuwbouw in weidevogelgebieden. Het derde lid van dat artikel bevatte een uitzondering op dat verbod als deze nieuwbouw “geschiedt ten behoeve van een ingreep waarvoor geen aanvaardbaar alternatief aanwezig is en waarmee bovendien een groot openbaar belang wordt gediend”.

Over het gebruik van deze ontsnappingsmogelijkheid overweegt de Afdeling in een uitspraak van 25 maart 2020: 

In dit geval echter, is naar het oordeel van de Afdeling niet aannemelijk gemaakt dat sprake is van een groot openbaar belang in de zin van artikel 25 van de PRV [Provinciale Ruimtelijke Verordening Noord-Holland]. De raad heeft niet nader geconcretiseerd of toegelicht hoe de levensvatbaarheid van de voorzieningen van Schagerbrug onder de huidige omstandigheden in het geding is. Verder heeft de raad niet inzichtelijk gemaakt dat ten behoeve van het gestelde grote openbare belang uitsluitend in woningbouw kan worden voorzien op de gekozen locatie, noch waarom deze woningen op één locatie moeten worden gerealiseerd. Het is niet uitgesloten dat een combinatie van verschillende gebieden mogelijk is, bijvoorbeeld met het voormalig voetbalveld. Voorts is niet inzichtelijk gemaakt dat nabij Schagerbrug niet met minder dan 40 woningen kan worden volstaan. 

Nu het plan voorziet in woningbouw in een weidevogelleefgebied en de raad niet afdoende heeft gemotiveerd dat met toepassing van het derde lid in woningbouw mocht worden voorzien, staat niet vast het plan in overeenstemming is met artikel 25 van de PRV.

De Afdeling bestuursrechtspraak vernietigt daarom het vaststellingsbesluit voor het bestemmingsplan. 

Ook centrale overheid moet kennis vergaren

Voor zowel de huisvestingsverordeningen als provinciale verordeningen in het omgevingsrecht spelen wettelijke eisen een relevante rol. Met name decentrale regelgevers zullen dan in de toelichting moet ingaan op de vraag waarom het bestuursorgaan gebruik kon maken van de bevoegdheid om deze regels te stellen, en daarbij aan te tonen dat ze zich baseert op objectief onderzoek. Maar ook de centrale regelgever loopt het risico van ontoepasbaar verklaarde regels als de regelgeving berust op onvoldoende inzicht of onderzoek. In ieder geval waar het gaat om het vergaren van de kennis over af te wegen belangen. Dit kwam onlangs aan de orde in een uitspraak over de fondsen op grond van de Participatiewet.  

Inzicht in gevolgen voor belanghebbenden

Het in het Besluit participatiewet (Stb 2014, 344) neergelegde verdeelmodel voor de verdeling van fondsen tussen gemeenten, tendeerde naar het Nederlands gemiddelde. De Staatssecretaris van Sociale Zaken kon niet uitleggen in hoeverre een forse daling van de uitkering voor gemeenten aan Den Haag, Utrecht, ’s-Hertogenbosch en Amersfoort, het gevolg was van het verdeelmodel 2015. In meerdere samenhangende uitspraken van 1 juli 2019 heeft de CRvB geoordeeld dat:

“Uit […] volgt dat de besluitgever onvoldoende onderzoek heeft gedaan naar de gevolgen van toepassing van het nieuwe verdeelmodel in 2015 voor een gemeente als die van appellant. …”

Dit gebrek aan onderzoek en inzicht in de gevolgen van het toegepaste model leidde ertoe dat het bij de toekenning van de fondsen buiten toepassing moest blijven. Als onderdeel van het formele zorgvuldigheidsbeginsel moet een bestuursorgaan rekening houden met de daarbij te betrekken belangen. Dit houdt in dat de gevolgen van een besluit voor belanghebbenden in beeld moeten zijn, niet uitsluitend in algemene zin, maar ook in zeer concrete zin.

Een algemeen verbindend voorschrift is weliswaar niet vatbaar voor bezwaar of beroep, maar zoals het CRvB en de Afdeling bestuursrechtspraak het stellen:

Dat laat onverlet dat, indien als gevolg van een gebrekkige motivering of onzorgvuldige voorbereiding door de rechter niet kan worden beoordeeld of er strijd is met hoger regelgeving, de algemeen beginselen van behoorlijk bestuur of de algemene rechtsbeginselen, dit ertoe kan leiden dat de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laat en een daarop berustend voorschrift vernietigt.

Hieruit volgt dat ook voor algemeen verbindende voorschriften geldt dat de motivering ertoe doet; gebreken in de motivering kunnen fataal zijn voor de verbindende kracht. De verenigbaarheid met hoger recht ziet in elk geval ook op de weging van bij het besluit betrokken belangen.

Ook de regering mag zich dus niet verschuilen achter “computer says no”. Ook niet als het gaat om complexe materie. Dit biedt enige waarborg tegen blinde toepassing van algoritmes bij besluitvorming. Technologie mag geen black box worden. De verantwoordelijken moeten ook in concrete gevallen de gevolgen voor een belanghebbende kunnen uitleggen en rechtvaardigen. 

Indringende exceptieve toetsing

De hierboven genoemde uitspraken passen in een ontwikkeling waarin de (bestuurs-)rechter ook minder terughoudend wordt bij de toetsing van algemeen verbindende voorschriften aan hogere regelgeving of algemene rechtsbeginselen. In zijn conclusie van 22 december 2017 adviseerde de Staatsraad advocaat-generaal Van Widdershoven om algemeen verbindende voorschriften indringender exceptief te toetsen aan algemene rechtsbeginselen. Ook bij de persconferentie over het Jaarverslag 2018 van de Raad van State werd door de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak opgemerkt: “De vraag hoe indringend de bestuursrechter toetst, staat weer op de agenda.”

In het Jaarverslag over 2019 gaat de Raad van State in op de kritiek over de rol van de rechter en de mate van terughoudendheid.  

In het bestuursrecht is de toetsing door de rechter terughoudend als het bestuur beslisruimte heeft. Maar voor een terughoudende opstelling van de rechter is geen aanleiding als de wet duidelijke regels stelt en beslisruimte ontbreekt, als het over de feiten gaat of als grondrechten van burgers in geding zijn. 

In “Evenwicht in de rechtsstaat: een beschouwing” bij datzelfde jaarverslag, staat het nog overtuigender:

Respect voor de beslissingsruimte van het bestuur wil echter niet zeggen dat de rechter niet toetst of een besluit zorgvuldig is voorbereid en goed is gemotiveerd. Als overheidsbesluiten worden genomen op basis van beslissingsruimte, maar ook van invloed zijn op de grondrechten en andere fundamentele belangen van burgers, zoals bij gaswinningsbesluiten, dan toetst de bestuursrechter indringend of het bestuur alle relevante feiten en belangen in kaart heeft gebracht en of het bestuur de betrokken belangen – waaronder die van de burgers in het gebied – zorgvuldig heeft afgewogen.

Uit de aangehaalde uitspraken blijkt dat de vaststelling van feiten erg concreet kan worden.

Met deze houding geeft de rechter een impuls aan evidence-based regulation. Een indringender exceptieve toets, met name op het formele zorgvuldigheidsbeginsel, legt druk op de onderbouwing van algemeen verbindende voorschriften. Vaststelling van feiten vormt een noodzakelijk onderdeel van de motivering van algemeen verbindende voorschriften.

Meer informatie?

Neem contact op.