Hé! Een zelfstandige amvb!

Olaf Kwast, 8 mei 2020

De zeldzaamheid van een rechtsfiguur

Het Staatsblad maakte vandaag een zeldzaam besluit bekend: de vaststelling van een zelfstandige algemene maatregel van bestuur. Het gaat over de regeling van de tegemoetkoming die ouders krijgen voor door hen betaalde eigen bijdrage aan de kosten voor kinderopvang die in verband met de sluiting daarvan wegens COVID-19 niet kon worden afgenomen. Ouders zijn bij de uitbraak van de coronacrisis door het kabinet opgeroepen de betaling van de bijdrage door te zetten, ondanks de sluiting van crèches en BSO’s. De Tijdelijke tegemoetkomingsregeling KO regelt de daarvoor in het vooruitzicht gestelde tegemoetkoming. Wat maakt deze rechtsfiguur zo bijzonder?

Een zelfstandige amvb

De tijdelijke regeling is net als iedere algemene maatregel van bestuur vastgesteld bij koninklijk besluit, gehoord de Afdeling advisering van de Raad van State. Wat deze amvb bijzonder maakt is de ‘zelfstandigheid’ ervan: de maatregel berust niet op een wet. Een zelfstandige amvb is – onder verwijzing naar artikel 89, eerste lid, van de Grondwet – vastgesteld door de regering in een zelfstandige uitoefening van regelgevende bevoegdheid. 

Zeldzaam, niet onmogelijk

Zelfstandige algemene maatregelen van bestuur komen maar zelden voor. En daar hoort de kwalificatie bij: dat is maar goed ook. Wat de zelfstandige amvb zeldzaam maakt is de principiële onwenselijkheid van deze figuur voor allerlei onderwerpen van regelgeving, vanwege de spanning die het oplevert met het primaat van de formele wetgever. Daarom is het gebruik van die rechtsfiguur in beginsel onwenselijk. Wat de zelfstandige amvb daarmee zo bijzonder maakt is dan eigenlijk niet zozeer het zeldzame karakter, maar de bestendigheid van die zeldzame figuur van regelgeving. Waarom we, ondanks de onwenselijkheid ervan, toch ook nooit helemaal zonder kunnen. Om dat te begrijpen, moet onderscheid gemaakt worden tussen twee juridische vragen. De vraag naar het bestaan van regelgevende bevoegdheid, en de vraag naar de omvang van de regelgevende bevoegdheid. 

Legaliteitsbeginsel

Het bestaan van de bevoegdheid tot regelgeving kan op twee manieren worden beargumenteerd. Ten eerste door een legaliteitsargument: regelgevende bevoegdheid bestaat alleen voor zover die door de wet is toegekend. Hier is de vraag naar de regeling over de omvang bepalend voor de vraag naar het bestaan van de bevoegdheid. Het openbaar gezag van de regering om algemeen verbindende voorschriften uit te vaardigen (algemene maatregelen van bestuur) bestaat dan uit niet meer dan de naam voor de verzameling concrete wettelijke voorschriften (delegatiegrondslagen) waarop het berust. In deze benadering bestaat geen ruimte voor een zelfstandige amvb als de bevoegdheid daartoe niet op een wet of een bijzondere aan de regering opgedragen bevoegdheid is terug te voeren. De Hoge Raad hanteerde deze redenering aan het eind van de negentiende eeuw in het bekende Meerenberg arrest.

Openbaar gezag als normatief feit

De tweede manier om het bestaan van een bevoegdheid te betogen is de aanwezigheid ervan als normatief gegeven te aanvaarden: er is openbaar gezag, voor zover deze niet door het recht wordt beperkt. De regering kan algemeen verbindende voorschriften uitvaardigen, in verband met diens uitvoerende macht bijvoorbeeld, zolang het daarbij niet in strijd komt met hoger recht. Deze benadering komt tot uitdrukking in artikel 89, tweede lid, van de Grondwet, waarin — naar aanleiding van het Meerenberg-arrest — een beperking is opgenomen van de omvang van de bevoegdheid om bij Koninklijk besluit algemene maatregelen van bestuur vast te stellen: “voorschriften, door straffen te handhaven” worden in een algemene maatregel van bestuur “alleen gegeven krachtens de wet”. 

Gelet op de Grondwet

Dat algemeen verbindende voorschriften bij zelfstandige amvb worden vastgesteld is met deze tekst van de Grondwet dus niet uitgesloten, alleen voor zover die door straffen te handhaven zijn. Hoewel het dus in hoge mate onwenselijk is als algemene rechtsfiguur, waarborgt artikel 89 van de Grondwet toch het bestaan van enige zelfstandige regelgevende bevoegdheid van de regering. Vandaar dat een zelfstandige amvb, bij gebreke van een wettelijke grondslag, naar artikel 89, eerste lid, van de Grondwet verwijst.

Criteria

Gelet op deze situatie hanteert de Afdeling advisering van de Raad van State criteria voor situaties waarin, afhankelijk van de aard en het belang daarvan, een onderwerp bij zelfstandige algemene maatregel van bestuur geregeld kan worden. Dat kan alleen in uitzonderlijke situaties en bij wijze van tijdelijke voorziening en dus binnen de grenzen van (o.a.) de Grondwet. 

Tijdelijke financiële aanspraak

De Tijdelijke regeling KO was gelet op deze criteria al door de staatssecretarissen van SZW en Financiën op 17 april in een brief aan de Tweede Kamer aangekondigd (Kamerstukken II 2019/20, 35 420, nr. 22). En dat kan, vindt ook de Afdeling advisering:

Volgens de regering kan met het oog op een zo spoedig mogelijke uitvoering en uitbetaling niet worden gewacht op het creëren van een zodanige grondslag. De regeling is tijdelijk van aard, heeft een begunstigend karakter en er wordt niet afgeweken van hoger recht. De Tweede Kamer is bij brief van 17 april 2020 op de hoogte gesteld van de aard van de te treffen regeling en ook van de keuze voor een zelfstandige amvb. Tegen deze achtergrond acht de Afdeling de keuze voor een zelfstandige amvb in dit geval aanvaardbaar.

Zelfstandige ministeriële regeling?

Wat deze zelfstandige amvb extra bijzonder maakt is dat het een flexibiliteitsregeling bevat, waarmee bij ministeriële regeling op enkele punten van de amvb kan worden afgeweken. Ook dat is normaal gesproken onwenselijk. In dit geval kan zo de doelgroep ouders uitgebreid worden, de peildatum en het van rechtswege vaststellen van de tegemoetkoming. Dit acht de Afdeling advisering in dit geval echter aanvaardbaar vanwege de vereiste spoed, waarin niet alles in een keer kan worden overzien. Er komt dus in indirecte zin ook een bijna zelfstandige ministeriële regeling.

Zelden goed 

En zo kan het dat we herinnerd worden aan het bestaan van een zeldzame, want algemeen onwenselijk geachte, figuur van regelgeving, als meest geschikte vorm voor de tijdelijke regeling van financiële tegemoetkoming aan ouders ter compensatie voor doorbetaalde kinderopvang. Haastige spoed is hier precies goed.