Wat maakt publieke rechten schaars?
Olaf Kwast, 19 december 2018
Geen schaarse publieke rechten bij Rijksinpassingsplan
Het Rijksinpassingsplan Windpark Zeewolde (RIP) levert geen schaarse publieke rechten op, waarop het beginsel van gelijke kansen moet worden toegepast. Dat sprak de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State vandaag uit.
Wat maakt publieke rechten schaars?
De voor schaarse rechten relevante overweging is deze:
17.5. De Afdeling stelt vast dat in het RIP de bestemming met een bouwvlak voor een windturbine is toegekend aan 91 locaties. Die locaties waren op dat moment in handen van verschillende eigenaren. Verder is in artikel 5, lid 5.2, van het RIP bepaald dat een omgevingsvergunning voor het bouwen slechts wordt verleend indien bij de aanvraag is aangetoond dat de te saneren windturbines, opgenomen in bijlage 1 bij de planregels op de in die bijlage genoemde data zijn verwijderd. In deze bijlage zijn 221 bestaande windturbines opgenomen, die op gronden van verschillende eigenaren staan; in een aantal gevallen zijn voor die windturbines door de eigenaren zakelijke rechten gevestigd. Met deze voorwaarde in artikel 5, lid 5.2 van de planregels zal de uitvoering van het project door meer partijen weliswaar niet eenvoudig zijn, maar uitvoering door meer initiatiefnemers is in het RIP hiermee naar het oordeel van de Afdeling niet uitgesloten of verboden. Verder zijn in het RIP geen beperkingen opgenomen voor de mogelijkheid om een omgevingsvergunning voor de bouw van de planologisch mogelijk gemaakte windturbines te krijgen. De Afdeling concludeert dan ook dat het RIP daarmee geen schaarste creëert anders dan de schaarste die kenmerkend is voor ruimtelijke plannen waarin een bepaald gebruik van de grond, in dit geval voor de bouw van een windturbine, beperkt is tot de daartoe bestemde locatie. Zoals hiervoor is vermeld onder 17. zien de beroepsgronden over het beginsel van gelijke kansen niet op de verdeling van die schaarste.
Het bestaan van schaarse publieke rechten wordt dus beoordeeld, niet aan de hand van de vaak genoemde formule “meer aanvragen dan beschikbare rechten” maar door na te gaan of de activiteit (hier: het uitvoeren van het project) door een publiekrechtelijke regeling (hier: het RIP) is beperkt tot (hier) één persoon of een selecte groep personen. Daarmee wijkt de Afdeling af van de lijn die Staatsraad Advocaat-Generaal Widdershoven tot nu toe in zijn conclusies over schaarse publieke rechten heeft voorgesteld. Daarin werd schaarste steeds afhankelijk gemaakt van een calculatie van aanvragen en beschikbare rechten. Het nadeel van die methode is dat dit alleen achteraf te beoordelen is en zich dus niet leent voor vormgeving van het verdelingsbeleid door het bestuur. In hoofdstuk 3 van de Handreiking schaarse vergunningen die Wetgevingswerken opstelde voor de VNG, is daarom een ander criterium voorgesteld: de publiekrechtelijke beperking van een activiteit tot een of meer personen. De Afdeling lijkt in de bovengenoemde overweging bij die benadering aan te sluiten.
Legaliteitseis?
Dat de beperking tot een of meer personen wel in de structuurvisie (het Regioplan) was opgenomen, doet dan niet meer ter zake, volgens de Afdeling:
17.6. Nu blijkens overweging 17.5 in het RIP niet is bepaald dat één initiatiefnemer het plan uitvoert, ziet de Afdeling, anders dan de staatsraad advocaat-generaal, in deze procedure geen ruimte voor beoordeling van de vraag of het in het Regioplan neergelegde uitgangspunt van één initiatiefnemer mocht worden gehanteerd. Dit betekent dat de argumenten die appellanten over dat uitgangspunt naar voren hebben gebracht - te weten: dat het geen ruimtelijk belang dient, dat het niet in overeenstemming is met uit het Unierecht volgende eisen van noodzakelijkheid of evenredigheid en dat het is opgenomen ten gunste van een partij waarmee al eerder een overeenkomst was gesloten - niet inhoudelijk worden besproken. De Afdeling tekent hierbij aan dat nu het hier alleen kan gaan om de rechtmatigheid van de bestreden besluiten ook een beoordeling van de in de brief van 7 april 2017 opgenomen vermelding van Windpark Zeewolde B.V. als kandidaat waarmee de betrokken bestuursorganen verder wensten te gaan, in deze procedure niet aan de orde is.
Dit lijkt op de legaliteitseis die ook in de VNG handreiking aan de orde komt. Moet een ‘schaars makende’ beperking van een activiteit blijken uit de regeling en niet slechts het beleid? Het wordt interessant om te zien hoe die vraag zal worden beantwoord in zaken buiten het ruimtelijk domein, waar het verdelingsbeleid lang niet altijd in wettelijke voorschriften (zoals verordeningen) is neergelegd, maar in beleidsnota’s of beleidsregels.
Goed ontwerp van regelingen cruciaal
Uit deze uitspraak blijkt nog eens dat het cruciaal is om met het beleid ook de regeling goed te ontwerpen. Als u werkt aan verdelingsbeleid of regelingen waarin schaarse publieke rechten spelen, dan kunt u voor advies of ontwerpvragen contact opnemen. Behalve de handreiking schaarse vergunningen voor de VNG, en andere blogs over het onderwerp verscheen onlangs een bijdrage van Olaf Kwast in het themanummer van het Tijdschrift voor Omgevingsrecht over schaarse vergunningen.