Wat maakt publieke rechten schaars?

Ligplaatsen in openbaar water 

Eerste gedachten bij ABRvS 8 april 2020, ECLI:N:RVS:2020:1013, (Uitspraak 201904767/1/A3) (Ligplaatsen Haarlemmertrekvaart)

8 april 2020, Olaf Kwast

Vraag naar ligplaatsen aan nieuwe steiger

Het algemeen bestuur van de bestuurscommissie van stadsdeel West in Amsterdam heeft de aanvragen om negen ligplaatsvergunningen voor bedrijfsvaartuigen in de Haarlemmertrekvaart afgewezen. Zeven rederijen hebben belangstelling, twee dienden aanvragen in. Deze twee aanvragen zijn geweigerd omdat het stadsdeel nog bezig is met het opzetten van de lotingssystematiek voor de ligplaatsen; de vijf andere rederijen houden de aanvraag aan. Tegen de afwijzing gaat een rederij niet in bezwaar, de andere rederij wel. Deze komt daarna in beroep tegen de beslissing op bezwaar en gaat vervolgens in hoger beroep bij de Afdeling bestuursrechtspraak. Bij de Afdeling bestuursrechtspraak ligt de vraag voor of de vergunningen voor de ligplaatsen schaars zijn.

Zijn de ligplaatsvergunningen schaars? 

De verordening waarop de vergunningverlening is gebaseerd zegt niets over een plafond, en ook elders is geen maximum aantal vergunningen vastgesteld. Van uitdrukkelijke beleidsmatige schaarste is dus geen sprake. 

Zijn de ligplaatsen schaars?

Wel is er beleidsdocumentatie over de behoefte aan ligplaatsen voor bedrijfsvaartuigen en het voornemen om daarin met een steiger van 100 meter te gaan voorzien, mede gelet op de andere functies van het betreffende openbare water. Het gaat dus om ligplaatsen aan een nog door het stadsdeel aan te leggen steiger van 100 meter, waar plaats zal zijn voor zeven bedrijfsvaartuigen van gemiddeld 14 meter. Het algemeen bestuur heeft de aanvraag voor de omgevingsvergunning voor de aanleg van de steiger al ingediend. 

Zijn de ligplaatsen schaars gemaakt?

Het aantal aangevraagde ligplaatsen door de twee rederijen die aanvragen hadden ingediend, overtreft – in de woorden van de Afdeling – “het maximumaantal te verlenen vergunningen”. Daarbij moet worden opgemerkt dat de Afdeling voor het aantal vergunningen kennelijk uitgaat van het aantal te vergunnen ligplaatsen. Gezien de beleidsmatige keuze om een steiger van 100 meter aan te leggen betekent dat volgens de Afdeling dat de ligplaatsvergunningen voor die locatie schaarse rechten zijn.

Dus wat maakt de vergunning schaars?

Omdat de vraag naar ligplaatsen in het betreffende openbaar water groter is dan de capaciteit van de steiger waarmee door het stadsdeel in ligplaatsen zal worden voorzien, is volgens de Afdeling sprake van een “impliciet plafond” voor de verdeling van de “schaarse ligplaatsen” op deze locatie. En dat maakt volgens de Afdeling dat de vergunningen voor die ligplaatsen schaarse rechten zijn. Kern van de uitspraak is dus dat een vergunning die recht geeft op het gebruik van een individuele ligplaats aan de steiger in het openbaar water schaars is omdat de (door de overheid aangeboden) ligplaatsen op deze locatie zelf schaars zijn (meer vraag dan aanbod). 

Schaarste en openbare zaken

Aan deze fysieke/technische schaarste van de ligplaatsen zelf, ligt volgens de Afdeling een beleidsmatige afweging ten grondslag. Dat is mijns inziens juist, maar slechts in die zin dat het aanbod van deze ligplaatsen hier een overheidsvoorziening is in door de overheid beheerde infrastructuur: een door het stadsdeel te realiseren steiger in een openbaar water. Alleen daarom bestaan beleidsmatige redenen om überhaupt in ligplaatsen te voorzien en – inherent daaraan – om niet in méér ligplaatsen (langere steiger) te voorzien. Een afweging die wordt gemaakt in het belang van de ordening van functies van het openbare water. 

Terminologie bij schaarste

Dergelijke beleidsmatige aspecten sluiten niet uit dat sprake is van fysieke schaarste, en dus ook niet dat het bestuur de vergunningverlening vanuit die optiek wil verdelen. De Afdeling kiest ervoor te spreken over een “impliciet plafond” en “het beleidsmatig creëren van een fysieke schaarste van de natuurlijke hulpbron”. De Afdeling relativeert daarmee de terminologie van de conclusie van Staatsraad AG Widdershoven uit 2016 over schaarse vergunningen. Daarin maakte hij onderscheid tussen fysieke schaarste, technische schaarste en beleidsmatige schaarste. In deze casus zijn echter al deze elementen aan de orde, zo lijkt: de fysieke schaarste kan gaan over de ruimte voor ligplaatsen in het openbaar water als ‘natuurlijke hulpbron’; technische schaarste over de capaciteit van de steiger van 100 meter; terwijl dat een resultaat vormt van een “beleidsmatige keuze” voor deze beperkte steigercapaciteit.

Impliciete plafonds?

Belangrijker dan de terminologie van een “impliciet plafond” is hier de situatie van fysiek/technische schaarste op door de overheid aangeboden voorzieningen bij infrastructuur: hier aanlegsteigers voor bedrijfsvaartuigen in openbare wateren. Het impliciete karakter van het plafond moet dan worden teruggevoerd op wat in feite de nut en noodzaak discussie is voor de door de overheid aangeboden voorzieningen, althans de capaciteitsbeslissing die daaruit voortvloeit. De vraag is of het niet duidelijker is om dan te spreken over technische schaarste: de capaciteit van ligplaatsen aan de steiger in relatie tot de vraag naar het gebruik ervan. Hoe dan ook: de uitspraak maakt duidelijk dat de verdeling van rechten op het gebruik daarvan via vergunningverlening schaarse rechten zijn, vanwege de schaarste van die voorzieningen. 

Reflectie op het achterliggende normenstelsel

De reikwijdte van in de rechtspraak ontwikkelde normen blijft vragen oproepen. Deze normen zijn door de bestuursrechter in feite 'gevonden' door grootschalige - maar verwaterde - analoge toepassing van de Dienstenrichtlijn op buiten de Dienstenrichtlijn liggende gevallen. Wat ik mis in de jurisprudentie van de Afdeling tot nu toe is aandacht voor het relevante verschil tussen de regulering (met vergunningstelsels) van:

1. het bijzonder gebruik van openbare zaken, zoals in deze uitspraak;

2. de benutting van schaarse natuurlijke hulpbronnen of technische capaciteit, i.v.m. de tragedy of the commons, zoals veiling van etherfrequenties, vissen op zee, of – met betrekking tot openbare zaken – de regulering van normaal gebruik vanwege congestie; en

3. het (aanbieden van) diensten vanwege tegen die activiteiten te beschermen algemene belangen, zoals speelautomatenhallen.

De eerste categorie wordt gemakkelijk over het hoofd gezien als zelfstandige categorie naast de tweede en derde categorie. In termen van de Dienstenrichtlijn staan vergunningen voor het bijzonder gebruik van openbare zaken in de hoek van het regelen van het afnemen (niet aanbieden!) van diensten van algemeen belang (nedab of daeb), waarop de Dienstenrichtlijn of niet van toepassing is (nedab) of andere regels voor stelt, namelijk over afnemen (art. 19) i.p.v. aanbieden van diensten.

In de bekende conclusie van de Staatsraad AG Widdershoven uit 2016 (over speelautomatenhal Vlaardingen) zat op dit eerste punt ook een weeffout, door ‘het parkeren’ op de weg te zien als een niet-economische activiteit. Terwijl het ook daar gaat over het afnemen van een overheidsdienst (het bijzonder gebruik van de openbare weg). Zij het dat daarvoor - op grond van die regels van het vergunningparkeren in de Gemeentewet - een belasting wordt betaald (de parkeervergunning is er alleen als belastbaar feit, waarvoor een ander tarief geldt dan app-parkeren of zonder vergunning of parkeergeld te parkeren).

Wellicht wordt het tijd dat de wetgever het onderwerp gaat regelen?  

Meer informatie?

Neem contact met ons op.