Mededinging & overheid
Geschreven en ongeschreven mededingingsnormen voor de overheid
Markt & Overheid (II) - Dit blog vormt een tweeluik over het thema markt & overheid met deze post
Ali H.A. Mohammad & Olaf Kwast, 25 februari 2022
Didam na Vlaardingen
Het arrest-Didam van de Hoge Raad van 26 november 2021 is inmiddels in brede kring becommentarieerd en besproken. Het arrest houdt kort gezegd in dat overheden die onroerende zaken verkopen, zoals bij gronduitgifte, op basis van het gelijkheidsbeginsel, als beginsel van gelijke kansen, mededingingsruimte moeten bieden aan gegadigden voor die zaken. De Hoge Raad volgt daarin, onder verwijzing naar het primaat van het publiekrecht, de door de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State in het gelijkheidsbeginsel erkende mededingingsnorm. Wat ‘Didam’ bijzonder maakt is het soort overheidshandelen waarvoor deze mededingingsnorm geldt. Sinds ‘Vlaardingen’ (Speelautomatenhalen Vlaardingen, ECLI:NL:RVS:2016:2927) is de ongeschreven mededingingsnorm van toepassing geacht op vergunningstelsels, beslissingen over overheidsbekostiging of subsidieregelingen. Gebruik van bestuursbevoegdheden waarmee de overheid op een wettelijke grondslag openbaar gezag uitoefent over (vooral economische) activiteiten veelal met het oog op niet-economische doeleinden van algemeen belang. De uitoefening van dergelijke bestuursbevoegdheden wordt volgens ‘Vlaardingen’ door een ongeschreven mededingsnorm beheerst vanwege de verstorende invloed die zonder mededingingsruimte te bieden kan uitgaan op de gelijke kansen tussen concurrerende (markt)partijen. Deze mededingsnorm is overigens niet volledig ongeschreven, nu de Dienstenrichtlijn hiervoor ook uitdrukkelijke regels bevat voor vergunningstelsels.
Verhouding tot de markt
In Didam gaat het niet over het uitoefenen van bestuursbevoegdheden over de markt, maar over overheidshandelen in de markt en dus als onderneming. Het aanbieden van grond is immers, ook als de overheid dat doet, een economische activiteit. Voor het verrichten van economische activiteiten door overheden bestaan echter al de geschreven mededingingsregels van hoofdstuk 4b van de Mededingingswet, beter bekend als de Wet markt en overheid. Het doel van de Wet markt en overheid is een gelijk speelveld te creëren met de concurrenten van de overheid die ook dergelijke goederen of diensten aanbieden. De wetgever heeft hiertoe regels gesteld aan de prijsvorming door de overheid bij het verrichten van de economische activiteit, door voor te schrijven dat een integrale kostprijs moet worden gerekend, tenzij het bevoegd gezag daarvoor een algemeen belang besluit vaststelt omdat het publiek aspect voorrang dient te krijgen boven het economische aspect. Zie over de Wet markt en overheid deel 1 van dit tweeluik.
Aanbodzijde (aanbieders)
De Mededingingswet bevat dus geschreven mededingingsnormen, ter bescherming van de marktverhoudingen tussen ondernemingen die economische activiteiten verrichten, wanneer de overheid als onderneming optreedt. De Wet markt en overheid regelt zo de rol van de overheid als onderneming in de aanbodzijde van de economie. De mededingingsnorm uit ‘Vlaardingen’ of de Dienstenrichtlijn is met die benadering in overeenstemming, omdat het de overheid normeert in diens rol van regulerende instantie van diezelfde aanbodzijde van de markt. Een regeling van schaarse vergunningen beperkt immers steeds een bepaalde economische activiteit (per definitie het aanbieden van goederen of diensten op een markt) tot een bepaald aantal (het plafond) ondernemingen in een bepaald geografisch gebied. Dit is dus ook de situatie bij aanbesteding, waarin de overheid als opdrachtgever zelf de afnemer is van goederen en diensten die het wil betrekken van aanbieders uit de markt en waarin dus ook de gelijke kansen aan de aanbodzijde worden beschermd.
Didam gaat over vraagzijde (afnemers)
Wat opvalt in het Didam-arrest is dat het aannemen van dezelfde norm voor economische activiteiten van de overheid zelf, ertoe leidt dat – onder verwijzing naar de bestuursrechtelijke ‘aanbodnorm’ – gelijke kansen moeten worden geboden aan partijen aan de vraagzijde van de markt. Dat wil zeggen bij de afnemers van de goederen of diensten die in dit geval door een overheid worden aangeboden. Dus naast de normen voor de prijsvorming aan aanbodzijde van de overheid op basis van de Wet markt en overheid. Als bijvoorbeeld een gemeente (via een stichting) tegen een marginale kostprijs een accommodatie verhuurt aan een dansschool, dan beschermt de integrale-kostprijsregel uit de Wet markt en overheid andere verhuurders van vergelijkbare accommodaties in hetzelfde verzorgingsgebied. De gedragsregels van de Wet markt en overheid beschermen niet een dansschool die concurreert met de huurder van deze accommodatie. Dat zou de Didam-norm voor de vraagzijde nu wel doen. Deze gelijke-kansen-norm voor de vraagzijde lijkt bovendien ook verder te gaan dan de rechten die bijvoorbeeld de artikelen 19 tot en met 21 van de Dienstenrichtlijn aan afnemers van diensten toekent. En dat is het merkwaardige van deze rechtsontwikkeling, omdat de Nederlandse bestuursrechtelijke norm die in zo algemene bewoordingen in ‘Vlaardingen’ kwam te bestaan, in niet geringe mate op de Dienstenrichtlijn en het Unierecht is geïnspireerd.
Richtlijn-conforme interpretatie van rechtsbeginselen?
Hoe kon de ongeschreven mededingingsnorm deze brede reikwijdte te krijgen? Had de Hoge Raad dat ook anders kunnen doen? Dat is de vraag. De Afdeling bestuursrechtspraak heeft immers, in navolging van advocaat-generaal Widdershoven, de facto in Vlaardingen al besloten dat het bestuursrechtelijke gelijkheidsbeginsel ‘Dienstenrichtlijn-conform’ moet worden geïnterpreteerd als beginsel van gelijke kansen. Dergelijke Unierechtelijk-conforme interpretatie is als rechtsvorming riskant omdat het niet over de band van een concreet wettelijk voorschrift met een geregeld toepassingsbereik wordt gedaan. Het gelijkheidsbeginsel heeft immers naar zijn aard geen duidelijk toepassingsbereik, en dat maakt de norm heel breed. Die brede betekenis lijkt de Hoge Raad er in Didam ook aan te hebben geven, onder verwijzing naar het primaat van het publiekrecht, waarin de beginselen van behoorlijk bestuur ook gelden voor privaatrechtelijk optreden van de overheid.
A.b.b.b. als nuttig effect norm voor mededingingsrecht?
Zo bezien heeft ‘Vlaardingen’ door ‘Didam’ in feite over de band van de algemene beginselen van behoorlijk bestuur (a.b.b.b.) een ‘nuttig effect’ norm opgeleverd voor het mededingingsrecht, die meer nut lijkt te willen effectueren dan het geldende mededingingsrecht biedt of dan de wetgever in Nederland heeft willen erkennen. Er geldt immers volgens de Mededingingswet geen norm die ertoe strekt dat de overheid geen maatregelen mag nemen of handhaven die het nuttig effect van mededingingsregels ongedaan kunnen maken. In het Unierecht bestaat - voor grensoverschrijdende situaties - een dergelijke norm wel. In het bijzonder ook met betrekking tot ondernemingen waaraan bijzondere of uitsluitende rechten zijn verleend – de ook in de Mededingingswet en Aanbestedingswet gebruikte terminologie voor ‘schaarse rechten’ (zie voor het Unierecht: art. 106 lid 1 en 2 VWEU en Protocol Nr. 27; art. 4 lid 3 VEU en art. 101 en 102 VWEU). Het Europese stelsel van onvervalste mededinging kan worden gewaarborgd door gelijke kansen voor marktdeelnemers. Als ongelijkheid van kansen tussen de marktdeelnemers (en dus vervalste mededinging) is toe te schrijven aan een overheidsmaatregel, dan is deze maatregel strijdig met het Europees recht (DEI, ECLI:EU:C:2014:2083).
Wetgever en rechter als schepen in de nacht
Bij de ontwikkeling van de ongeschreven mededingingsnormen lijkt de jurisprudentie echter volledig voorbij te gaan aan de mededingingsnormen die de wetgever aan de overheid heeft gesteld in de Wet markt en overheid en aan de politiek-economische overwegingen over de wenselijke marktorde en marktverhoudingen die daaraan ten grondslag liggen. Omgekeerd laat de landelijke wetgever de ontwikkeling van de mededingingsnormen voor overheden aan de rechter. Het wetsvoorstel tot aanpassing van de Wet markt en overheid gaat niet in op de schaarse rechten-jurisprudentie.
Samenhang tussen wetgeving en rechtspraak?
Een en ander roept de vraag op of het niet wenselijker zou zijn beide ontwikkelingen meer in samenhang te bezien.
Is een ongeschreven mededingingsnorm voor economische activiteiten door overheden nodig naast gedragsregels uit de Wet markt en overheid? Zo ja, geldt dat ook voor de organisaties zoals openbare onderwijsinstellingen die nu uitgezonderd zijn van de Wet markt en overheid? En hoe zit het met overheidsbedrijven (geen overheidslichamen) die zich niet aan deze mededingingsnorm hoeven te houden?
Zijn de toenemende administratieve lasten voor overheden door het wetsvoorstel tot aanpassing van de Wet markt en overheid nog steeds te rechtvaardigen nu er ook aanvullende eisen gelden na het arrest-Didam?
Laat de wetgever het straks weer aan de rechter om te bepalen wat de volgende uitbreiding is van de toepassing van de mededingingsnorm? Deze norm zou namelijk in de toekomst ook kunnen gelden voor andere privaatrechtelijke rechtshandelingen, bijvoorbeeld verhuur maar ook buiten het domein van onroerende zaken om zoals het verlenen van exclusieve intellectuele eigendomsrechten. Is dat wenselijk?
Is het wenselijk om als wetgever duidelijkheid en coherentie aan te brengen over de reikwijdte van de mededingingsnorm, in ieder geval waar er samenloop is met de Wet markt en overheid?
De wetgever, maar ook het bestuur, kan zich bovendien uitlaten over de verdelingscriteria van schaarse onroerende zaken. Die criteria moeten volgens de Hoge Raad ‘objectief, toetsbaar en redelijk’ zijn. Zouden die criteria altijd naast geschiktheidseisen vooral financieel-economisch kunnen worden ingevuld? Is het in de woorden van Geerten Bogaard ‘de diepste zakken eerst’? Of gaat het niet over prijs, omdat dit onder de Wet markt en overheid valt? Of zouden die criteria ook maatschappelijk ingevuld moeten worden, met al dan niet verplichte aandacht voor duurzaamheid en sociale impact?
Rechtseenheid?
Vragen die duiden op een hoge mate van onduidelijkheid over het praktische hoe en economisch-maatschappelijke waarom van een rechtsontwikkeling die onder de leus van ‘rechtseenheid’ in het bestuursrecht met groot enthousiasme lijkt te zijn ingezet, maar die zonder aandacht voor de mededingingswetgeving heeft plaatsgevonden en die maar moeilijk door de rechter of doctrinair voor de praktijk toepasbaar gemaakt lijkt te kunnen worden. Dit zijn dan ook in belangrijke mate politieke vragen over economisch beleid die door een democratisch gelegitimeerde wetgever doordacht en bediscussieerd horen te worden.
Eenheid van conceptie
De verhouding tussen overheidsmaatregelen en mededinging is onderworpen aan twee reeksen van rechtsontwikkeling, die elkaar als schepen in de nacht lijken te passeren. Enerzijds een aan het gelijkheidsbeginsel ontleende mededingingsnorm waaraan de rechtspraak voortwerkt, zonder enig verband te leggen met de Wet markt en overheid of de Mededingingswet in bredere zin. Anderzijds de verdere ontwikkeling van de Wet markt en overheid, voor zover het gaat over economische activiteiten door overheden. Het arrest Didam laat zien dat die ontwikkelingen over hetzelfde gaan, in ieder geval voor zover het economische activiteiten betreft, namelijk de ordening van de marktverhoudingen. En ondertussen wordt een onbewust verband gelegd met de wetgeving, omdat het algemeen bestuursrecht in feite een nuttig effect norm aan het Nederlandse mededingingsrecht heeft toegevoegd voor het optreden door overheden, die de mededingingswetgever niet heeft willen erkennen. Wellicht is het tijd dat de economische en algemene bestuursrechtelijke wetgever de verhouding tussen markt en overheid, om met Geelhoed te spreken, met meer ‘eenheid van ordepolitieke conceptie’ ter hand gaat nemen?